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2021年12月2日，美国证券交易委员会（SEC）公布了《外国公司问责法案》（Holding Foreign Companies Accountable Act）的最终实施规则，标志着《外国公司问责法案》从规则出台进入到执行阶段，该法案将对中概股持续保持上市状态和赴美上市企业产生重要影响。

12月3日收盘，中概股应声全线下跌。滴滴出行下跌22.18%，达达集团下跌19.5%，叮咚买菜下跌18.1%，雾芯科技下跌16.7%，理想汽车下跌15.95%，爱奇艺下跌15.74%，斗鱼下跌11.33%；此外，像腾讯音乐、阿里巴巴、百度、京东等热门中概股均遭遇较大幅度的下跌。

本文在介绍《外国公司问责法案》的立法过程、法规要点后，给出中概股及赴美IPO企业对策建议：需要全面评估新规的影响，并考虑替代性融资和上市方案。

要点

1、根据SEC最新发布的《外国公司问责法案》及其实施规则，基于目前中美之间尚未就美国公众公司会计监督委员会（PCAOB）的审查达成合作的状态，所有的中概股均有可能被认定为“被识别发行人”，从而需要从2022年度开始需要履行额外披露义务并在3年后面临无法在任何美国交易所或场外市场交易（不只是从现有交易所退市）的风险。

2、中概股是否会在3年后面临被强制退市取决于以下几个因素：（1）《外国公司问责法案》及其实施规则的执行情况（对于“审计师因为所在国政府的立场而无法受到PCAOB的检查或调查”的认定）和规则修改情况；（2）中美之间就PCAOB审查问题的合作谈判和执行进展。

3、已赴美上市的中概股应当评估新规影响，做好披露准备，并提前做好应对预案。根据公司的不同情况，包括股权架构和投票权、是否已两地上市、行业和经营业绩情况、上市时间等因素综合评估和考虑其他替代的融资和上市选项。拟赴美上市的中国企业也需综合考虑各方面因素决定更优的上市地。以上涉及众多考量因素，笔者会在后续发布的文章中进一步展开解读，敬请读者关注。

01《外国公司问责法案》立法过程

2021年12月2日，美国证券交易委员会（SEC）公布了《外国公司问责法案》的最终实施规则，对受监管公司范围、申报及披露义务、以及强制退市程序等备受关注的问题明确了实施细则。

事实上，《外国公司问责法案》于2019年3月已被提出，旨在要求外国证券发行人确定其不受外国政府拥有或掌控，并要求在美国上市的外国企业遵守美国上市公司会计师监督委员会的审计标准，否则将面临潜在的退市后果，该法案于2020年12月由美国国会通过，并在美国前总统特朗普签署后正式生效。

2021年3月24日，SEC通过《外国公司问责法案》临时最终修正案，并征求公众意见。该修正案细化了对材料提交和信息披露的要求，要求公司证明自己并非由外国政府实体拥有或控制，要求披露有关审计安排和政府影响力的信息。

2021年11月上旬，SEC批准了一项监管框架——PCAOB的第6100条规则，这也是《外国公司问责法》通过后的相关实施细则。该规则规定，在美国上市的外国企业，如果未通过审计检查，将面临除牌风险。

本次实施规则发布后，该监管政策即将进入实际执行阶段。

02《外国公司问责法案》法规要点

《外国公司问责法案》及其相关实施规则主要对外国公司施加了额外的披露要求及强制退市处罚，具体而言：

（1）外国公司被认定为“被识别发行人”

依据《外国公司问责法案》及其实施规则，符合下列条件的公司将被认定为“被识别发行人”(Commission-Identified Issuers) ：

● 聘用了PCAOB无法对其开展检查或调查的审计事务所（注：这属于事实问题，较易认定）；

● 经PCAOB认定，上述无法检查或调查的状态由所在地政府的立场所造成（注：这里有一定的自由裁量空间，取决于SEC和美国政府的态度，也会受到中美关系的影响）。

若外国公司被认定为“被识别发行人”，将在后续申报过程中遵守《外国公司问责法案》规定的额外的披露要求及强制退市要求。

此外，《外国公司问责法案》及其实施规则还对“被识别发行人”认定的依据和流程做出了具体规定：

● “被识别发行人”的认定每年均会进行。

● 关于“被识别发行人”的条件审查，SEC将依据上市公司递交的上一年的年报，展开上一年度的“被识别发行人”认定。

● SEC会在官网上披露初步被认定为“被识别发行人”的公司名单，并标明其被认定的每个年度。名单中的公司若认为认定存在错误，有权在15个工作日内向美国证监会提出申诉。美国证监会将在审查申诉材料后会告知公司其最终判定结果。

（2）“被识别发行人”的额外申报和披露要求

《外国公司问责法案》及其实施规则要求“被识别发行人”在其每年年报递交截止日前向美国证监会递交书面声明，证明其不受其审计事务所所在地政府控制。此外，还应在其年报中披露以下信息：

● 在过去一年中，其审计事务所因所在地政府立场而无法受到PCAOB的检查或调查；

● 由所在地政府实体持有的股份比例；

● 所在地政府是否对公司享有控制性的财务利益；

● 其他有关与所在地政府及政党间关系的信息。

此外，实施规则还对申报和披露的主体和方式做出规定：

● 披露要求中提及的“运营公司”不仅包括公司直接持有的子公司，也包括其通过VIE结构控制的实体，因此，公司不得利用VIE结构规避上述披露要求。

● 上述申报和披露要求适用于公司被认定为“被识别发行人”的每一年度。具体而言，若SEC依据某公司的2021年年报将其认定为“被识别发行人”，则该公司应当在下一份即2022年年报中履行其额外申报和披露义务。

（3）连续三年“被识别发行人”的强制退市制度

根据《外国公司问责法案》及其实施规则，若某公司被连续三年认定为“被识别发行人”，则SEC应当颁布禁令禁止其证券在任何美国交易所或场外市场进行交易。

被首次施加禁令的公司，可在满足以下两个条件时向美国证监会申请撤销禁令：

● 该公司已经聘用能够接受PCAOB审查的审计事务所；

● 公司已公开披露至少一份含有经该审计事务所审计及签署的财务报告。

03 新规解读与应对建议

12月5日，中国证监会新闻发言人表示，在中美审计监管合作方面，近期，中国证监会与美国SEC、PCAOB等监管机构就解决合作中存在的问题进行了坦诚、有建设性的沟通，对一些重点事项推进合作方面取得了积极进展。

目前看来，虽然中美之间一直在持续进行沟通，试图解决PCAOB审查问题，但迄今尚未有实质性进展。

对于中概股而言，其满足《外国公司问责法案》对审计标准的要求可能存在法律障碍。根据中国法律，特定档案及其复制品必须保存在中国境内，如需出境须经审批。同时，中国证券法还规定，境外证券监督管理机构不得在中国境内直接进行调查取证等活动；未经国务院证券监督管理机构和有关主管部门同意，任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。

因此，在现行《外国公司问责法案》监管规定之下，如果中美之间无法就PCAOB审查机制形成合作，则中概股将可能面临退市并且不能在任何美国交易所和场所交易的后果，但退市时点会在三年之后。具体而言，首批“被识别公司”名单被公布的时间不会早于2022年中概股公司陆续递交其2021年度年报时，连续三年被认定为“被识别公司”后，中概股可能会被发布强制交易禁令。

但不可否认，《外国公司问责法案》及其实施规则的发布必将影响投资者的选择，进而影响中概股在资本市场的收益。12月3日，在美上市的中概股全线下跌就反映出投资者的态度。因此，我们建议已经在美上市的中概股公司积极寻求新规的应对措施，包括被认定为“被识别发行人”后的额外申报和披露口径等；同时提前评估退市的可行性和方案，并寻求替代融资方式，例如赴港二次上市等。例如阿里巴巴、京东、拼多多、美团等巨头此前已赴港二次上市，以便留有退路。

对于拟上市企业，需要密切关注《外国公司问责法案》及其实施规则的执行情况，关注中美两国的证监部门关于合作协议的磋商动态，并考虑是否转向香港市场或其他市场。

需要明确的是，《外国公司问责法案》本身并不禁止中国业务企业赴美上市。在退市后果产生前的三年过渡期内，视国际形势和中美关系的发展走向其实施细则可能会发生变动。我们也将对此保持密切关注，并协助拟赴美上市的中国企业充分评估不同上市地点的优劣得失，尽可能为企业后续融资和资本运作保留灵活性。

（本文作者：姚平  中伦律师事务所资深律师 马天怡  中伦律师事务所律师助理）